Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, Anayasa ve Türk Ceza Kanununda belirtilen ve tüm ceza dava ve soruşturmalarının bu kapsamda yürütülmesinin gerektiği, dayanağını Anayasa'da yer alan hukuk devleti kavramından alan en temel kurallardan biridir. Bu kuralın, madde hükmünde dahi çok açık anlatımla suçun ve cezanın kanuna dayanmadığı hallerde ceza uygulanamayacağı ve kıyas yapılamayacağı yer almasına rağmen uygulamada şu an da bu kuralın uygulanmasında çok fazla esneklik gösterildiği ve özellikle örgütsel kapsamdaki suçlarda göz ardı edildiği görülmektedir. Bu nedenle bu yazımızla suçta ve cezada kanunilik ilkesine kısaca değineceğiz.
Öncelikle Anayasa'nın ilgili hükümlerine bakmak gerekirse; Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Anayasa’nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, “Kimse, kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz”; üçüncü fıkrasında da “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. “ denilerek “suç ve cezanın kanuniliği” ilkesi getirilmiştir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan hu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.
Türk Ceza Kanunun 2. maddesini birebir olarak bakmak gerekirse hükümler şöyledir:
"Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi
Madde 2- Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.
İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.
Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz."
Burada madde üçe ayrılmıştır ve bu üç madde ayrı ayrı değerlendirilecektir.
1- Kanunun açık suç saymadığı bir fiilden dolayı kimseye ceza verilememesi; suç sayılan fiillere karşı da yazılı cezalardan başka ceza verilemeyeceği
Burada Kanun olarak bahsi geçen Türk Ceza Kanunu ile birlikte diğer Kanunlarda kapsamın içindedir. Yani örneğin Vergi Usul Kanununda yer alan bir suç ve ceza düzenlemesi de bir Kanuna dayanmakta olup, kapsam yalnızca Türk Ceza Kanunu çerçevesinde değildir. Ancak burada önemli olan suç veya cezanın Kanunla düzenlenmiş olmasıdır. Bir diğer anlatımla, yönetmelik veya başka bir düzenleme ile ceza düzenlemeleri yapılamaz.
Yine aynı şekilde, belirlenen suçlara karşı Kanunda belirtilen cezalardan başka ceza verilemez. Yani, bir suçun cezası olarak iki yıldan altı yıla hapis cezası öngörülmüşse, bu suç için on yıl veya üç ay gibi(temel ceza) hapis cezası verilemez.
2-İdarenin düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza konulamayacağı
İdarenin düzenleyici işlemleri; genel olarak tüzük ve yönetmelikler, özel olarak ise genelge, tebliğ gibi işlemlerdir. Bu tür işlemler Kanun ve Anayasa değişiklikleri gibi özel düzenlemelere tabi olmayan idarenin tasarrufu ile tesis edilebilen işlemler olup; bu tür düzenlemelerle kişiler hakkında ceza düzenlemeleri yapılamaz. Örneğin, idare çıkardığı bir genelge ile maske takmayanlara hapis cezası verileceğini düzenleyemez. Şu anki uygulamada maske takmayanlara verilen para cezaları da Umumi Hıfsıssıhha Kanununa dayanmaktadır. Ancak, bu uygulamanın da Kanuniliği konusunda tartışmalar mevcuttur.
3-Kıyas yapılmaması ve kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanmaması
Bu hüküm bizce şu anki ceza soruşturma ve yargılamaları açısından çok önemli bir hükümdür. Zira, kıyas kelime anlamı olarak bir tutma, denk tutmaktır. Kastedilen açıkça bir suç belirlemesi olmaksızın başka bir suça benziyor şeklinde değerlendirme yapılmamasıdır. Hatta kanun hükmü bunun da bir ilerisine giderek kıyasa yol açacak şekilde geniş yorumlama yapmayı da yasaklamıştır. Örneğin, TCK 193 kapsamında bir maddenin zehirli olmamasına rağmen izinsiz satılması nedeniyle suç oluşmayacaktır. Zira, ilgili maddede suçun zehirli madde olması ve izinsiz üretilmesi,satılması suç olarak sayılmış olup; bu kapsamda içeriğinde zehir olmayan bir maddenin kıyas yoluyla geniş yorumlanarak aşırı bir biçimde kullanılmasıyla zarar doğurabilir şeklinde yorumu ile ceza verilmesi mümkün değildir.
Bu bağlamda, gündemde olan davalardan ankesörlü telefon davalarında örgüt üyeliğinden açılan soruşturma ve kovuşturmalarda suçta kanunilik ilkesine uyulmadığı görülmektedir. Zira, ilgili dosyalarda askeri personellerin yıllar öncesine dayanan sabit telefon aramaları ile örgüt üyeleri tarafından arandığı iddiası ile davalar açılmakta ve sadece bu aramalara dayanarak dahi ceza verilebilmektedir. Oysa ki, bahsi geçen aramalar çok uzun zaman öncesine dayanabildiği; bu aramaların yapıldığı süreçler içerisinde herhangi bir şekilde sabit telefondan aranmak bir suç unsuru olmadığı gibi, arayan kişinin örgüt üyesi olup olmadığı, örgüt üyesi olsa da görüşmenin içeriğinin ortaya konmadığı sürece, bu görüşmelerin örgütsel bir görüşme sayılması, yani suç sayılması kanunen mümkün değildir. Ancak ne yazık ki, şu anki soruşturma ve davalarda bu türden görüşme kayıtları veya içeriğinde suç olduğu ispatlanmayan görüşmeler bir suçmuş gibi cezaya gerekçe yapılabilmektedir. Bu türden davalarda yapılması gereken bu görüşmelerde açıkça örgütsel anlamda bir bağlılık, suç içeren talimatlara uyma, süreklilik kavramlarının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğidir. Zira, Kanunda yer alan kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanma yasağı gereğince bu görüşmelerin suç unsuru içerdiği, örgütsel bir görüşme yapıldığı gibi yorumlara girilemez. Bu durum kanunilik ilkesini ve hukuk devleti ilkesini bertaraf etmektedir.
Sonuç itibariyle, suçta ve cezada kanunilik ilkesi, temelini en temel yasa olan Anayasa'dan almakla birlikte, hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmazlarındandır. Hukuk devletinde, bireylerin belirli bir zaman diliminde hangi fiillerin suç olarak tanımlandığı ve hangi cezai yaptırımlara bağlandığım bilip öngörebilmeleri, bir başka ifadeyle ceza hukuku kurallarının öngörülebilir ve erişilebilir olması en önemli gerekliliklerden biri olup, tüm yargı organlarının bu kuralın eksiksiz uygulanması açısından özveriyle hareket etmesi temennimizdir.