Yargıtay 16. Ceza Dairesi 25.06.2020 tarihinde örgüt üyeliğine ilişkin Bylock programı kullanımı ile ilgili önemli bir karar vermiştir. Bu karar, dört yıla yakın süren örgüt üyeliğine ilişkin içtihatlarda beklenen ve olması gereken bir takım değişikliklere gidildiğini göstermekle birlikte; bu kararın henüz hala daha gözaltı kararlarının devam ettiği ankesörlü telefon davalarında da değerlendirilmesi gerektiği kanaati ile bu kararı ve bu kararın ankesörlü telefon davalarına etkisi noktasına değineceğiz.
Öncelikle Yargıtay 16. Ceza Dairesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun örgüt üyeliği yönünden şimdiye kadar vermiş olduğu kararlarda Bylock programının indirilmesi ve kullanılması ile ilgili görüşünü belirtelim:
"ByLock uygulaması, Dairemizin yerleşik kararlarında ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E. 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ayrıntıları açıklandığı üzere, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağdır. Bu nedenle de söz konusu ağa örgüt talimatı ile dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı kabul edilebilecektir." (16. Ceza Dairesi 2018/4070 E. , 2020/3413 K.)
Şu ana kadar Yargıtay, kullanıma içeriğe bakılmaksızın Bylok programının münhasıran örgüt üyeleri tarafından kullanıldığı indirildiğini kabul ederek teknik verilerle programın indirilmiş olmasını örgüt üyeliği yönünden yeterli sayıyordu.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi 25.06.2020 tarihli ve 2019/11650 E. , 2020/3039 K sayılı kararında ise bundan farklı olarak yazışma içeriklerini incelemiş ve içeriklerin örgütsel nitelikte olmadığının anlaşılması ile programın örgütsel amaçlı kullanılmadığı değerlendirmesi ile mahkumiyet kararı verilemeyeceğini belirtmiştir:
"...somut dosyada sanık ...’in kullandığını kabul ettiği 168979 ID numaralı ...’ta sadece diğer sanık ...’ın ekli olması ve yazışma içeriklerinin örgütsel nitelikte olmadığının anlaşılmasına rağmen hatalı değerlendirmeyle sanığın, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının kabul edilerek yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi, Kanuna aykırı..."
Sonuç olarak beklendiği üzere bir telefon uygulamasının yalnızca indirilmiş olması, münhasıran örgüt üyeleri tarafından indirilmiş kullanılmış olsa dahi, örgüt üyeliği yönünden yeterli görülmemiştir. Bu karar, ceza hukuku açısından şüpheden sanık yararlanır ilkesinin(Şüpheden sanık yaralanır için bknz.) de en önemli sonuçlarından biridir. Zira, sadece bir örgüt üyelerinin kullandığı bir bıçak örgüt üyesi olmayan birinin evinde bulundu diye onu örgüt üyesi konumuna sokmayacağı gibi, bu bıçağın ne niyetle kullanılmak istendiği veya suç işlemek için kullanıldığının somut bir biçimde ispatlanması da ceza hukuku açısından zorunluluktur. Aksi takdirde açık bir şekilde şüphe kalmakta olup, sanıkların bu şüpheye dayanarak cezalandırılması hukuki olmamaktadır.
Ankesörlü Telefon Davalarına İlişkin Değerlendirmeye Gelmek Gerekirse;
Öncelikle, ankesörlü telefon davalarının hukuki niteliğine ilişkin daha önceki yazımıza buradan ulaşabilirsiniz. Burada kısaca değinmek gerekirse, bu davaların özünde sabit veya ankesörlü telefonlardan örgüt üyelerinin arandığı ve bu telefonlardan örgütsel görüşme ve takip yapıldığı iddialarıyla soruşturma ve kovuşturmalar yürütülmektedir. Bu aramaların hangi kriterleri sağlaması halinde örgütsel kapsamda sayılabileceği yine Yargıtay'ın kararlarında yer almış olup, bu kriterlere ilişkin yazıyı buradan inceleyebilirsiniz.
Bahsi geçen kriterlerin ayrıntısına girmeksizin yukarıda yer verilen Bylock kullanımına ilişkin karar yönünden değerlendirme yapılacaktır. Bu anlamda, öncelikle bylock programı örgütsel haberleşme için kullanıldığı belirtilen bir yöntem olup, sabit veya ankesörlü telefonlarda aynı şekilde haberleşme için kullanıldığı belirtilmektedir. Ancak, burada en önemli fark; uzun bir süre bylock programının münhasıran örgüt üyeleri tarafından indirildiği/kullanıldığı kabul edilmesine karşın, sabit veya ankesörlü telefonların kullanılması münhasıran örgütsel bir kullanım içermemektedir. Zira, bu telefonları herkes çeşitli nedenlerle(şarj/kontör bitmesi, askerlerin telefon kullanmaması vb.) kullanabilmektedir.
Şu anki yargılamalarda sabit veya ankesörlü telefon aramaları iddiası ile görüşme içerikleri bulunmaksızın yalnızca aramaların sıklığı, periyodikliği, ardışıklığı gibi çeşitli kriterlere göre mahkumiyet kararları verilebilmektedir. Ancak, yukarıda ifade edildiği üzere münhasıran örgüt üyelerinin kullandığı kabul edilen bir programın dahi içeriklerine göre karar verilmesi gerektiği belirtilmekte iken, herkes tarafından kullanılabilen sabit veya ankesörlü telefon aramalarına ilişkin olarak görüşme içeriklerine ilişkin herhangi bir başkaca somut delil elde edilememesi halinde mahkumiyet/tutuklama kararları verilmesi hukuka ve Yargıtay içtihatına aykırı olmaktadır.
Daha önceki yazılarımızda belirtildiği üzere, ankesörlü telefon aramalarına ilişkin veriler, kişinin tespit edilen hattı kullanmaması, kullanması ancak görüşmelerin içeriklerinin elde edilememesi nedenleriyle şüpheli verilerdir. Bu nedenle, ceza yargılamalarında iddia edilen arama kayıtlarına ilişkin örgütsel bir görüşmenin yapılıp yapılmadığı, içeriği hakkında somut bilgiler bulunmaması halinde, başka hiçbir delil olmaksızın yalnızca bu verilere dayanılarak mahkumiyet hükmü verilmesi hukuka aykırıdır. Nitekim, bunun yanında örgüt üyeliği anlamında aranılan yoğunluk, çeşitlilik ve süreklilik gibi eylemlerin de yalnızca arama kayıtlarına dayanarak ortaya konulması mümkün değildir.
Yargıtay'ın Güncel Bylock Kararı Işığında Ankesörlü Telefon Davaları Değerlendirmesi